| בבית המשפט העליון |
| בר"ם 6926/10 |
| בפני: | כבוד השופט ח' מלצר |
| המבקשת: | גילי ויואל עזריה בע"מ |
| | נ ג ד |
| המשיבות: | 1. חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ |
| | 2. דוד שחר ובניו 1995 בע"מ |
| בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים בעת"ם 40657-08-10 שניתנה ביום 16.9.2010 ע"י כב' סגן הנשיאה השופט י' זפט |
בשם המבקשת: עו"ד רועי שובל, עו"ד ליאור דגן
בשם המשיבה 1: עו"ד רנאטו יאראק, עו"ד רמי אליהו
בשם המשיבה 2: עו"ד חיים וינטרוב, עו"ד אורי פרימו,
עו"ד עמיר הורביץ
1. מונחת לפניי בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב-יפו (כב' סגן הנשיאה, השופט י' זפט). בהחלטה נדחתה בקשת המבקשת, בגדרי עתירה שהגישה המבקשת – למתן צו ביניים, שיאסור על מימוש מכרז, שערכה המשיבה 1. בשים לב לכך שעמדתי שונה מזו של בית המשפט הנכבד, שכן לסברתי, בנסיבות העניין, לא היה מנוס מלהוציא צו ביניים – יובאו הדברים בהמשך בפירוט יחסי, וזאת חרף השלב המקדמי של ההליך.
בפתח הדברים אביא את העובדות הרלבנטיות לדיון.
2. בחודש נובמבר 2009 פירסמה המשיבה 1 (להלן: חנ"י) מכרז פומבי לביצוע מסוף רכבת בפרויקט היובל ותחנת מיון בעורף נמל אשדוד (להלן: המכרז). הפרויקט, נשוא המכרז, כולל ביצוע עבודות תשתית והקמה של תחנת מיון, תחנה תפעולית, מסילת רכבת המחברת בין השניים, ומבנים נוספים, בשטח כולל של כ-300 דונם (להלן: הפרויקט). במכרז נקבעו שני שלבים: השלב הראשון הוא מבחן הכשירות המוקדמת, שבו נבחנה עמידת המציעים בתנאים המוקדמים, ואשר 13 מציעים צלחו אותו, לרבות: המבקשת (להלן: עזריה) והמשיבה 2 (להלן: דוד שחר). השלב השני הוא בדיקת ההצעות הכספיות. במכרז פורט "כתב כמויות", שבו צוין סוג פריטי הפרויקט הנדרשים בכל מבנה ומבנה בו, ומספר היחידות המחושבות בכל סעיף (לדוגמה: 1,000 מ"ק פסולת לפינוי, במבנה מס' 1). במכרז הובהר גם כי מנהל הפרויקט יוכל להגדיל, או להקטין את כמות הרכיבים המבוקשים, בהתאם למחירי היחידה שנקב המציע בהצעתו, וזאת ככל שהתמורה הכוללת לא תגדל בלמעלה מ-50%, או תפחת בלמעלה מ-25% מהמוצע בהצעה. מטעם זה היה על כל מציע לנקוב בהצעתו במחיר המבוקש על-ידו לכל יחידה, עבור כל פריט מפריטי המכרז. המחיר המבוקש בהצעה, שהיווה את הבסיס להשוואה בין ההצעות הכספיות השונות, היה איפוא הסכום הכולל של מכפלות מספר היחידות הנדרשות בכל פריט – במחיר שהוצע ליחידה. אומדן המחיר של חנ"י לביצוע כל העבודות בפרויקט עמד על כ-112 מיליון ש"ח. כאשר נפתחו ההצעות הכספיות הוברר כי הצעת דוד שחר היא הזולה ביותר ועמדה על כ-85 מיליון ש"ח (הווה אומר, כ-24% פחות מן האומדן), והצעת עזריה היא הבאה אחריה, ועמדה על כ-87 מיליון ש"ח (כ-22% פחות מן האומדן). ממוצע יתר 11 ההצעות הכשרות, כך ניתן ללמוד מן המסמכים שבפניי, עמד על כ-107 מיליון ש"ח – כ-4% בלבד פחות מן האומדן.
3. בשים לב לפערים המשמעותיים שבין האומדן לבין הצעותיהן של דוד שחר ושל עזריה, החליטה ועדת המכרזים לזמן את השתיים לבירור ולקבלת הבהרות אודות ההצעות, בפני צוות בדיקה. לצוות הבדיקה מונו חמישה אנשי מקצוע: סמנכ"ל הנדסה בחנ"י (מר לביא מאיר), ראש אגף ביצוע בחנ"י, ראש אגף התקשרויות ובקרה בחנ"י, מתכנן הפרויקט ומנהל הפרויקט (להלן: צוות הבדיקה) (נספח ט' לבקשה). צוות הבדיקה מצא בהצעות של דוד שחר ושל עזריה גם יחד, סעיפים רבים שבהם המחיר שננקב ליחידה נמוך באופן בלתי סביר מן המחיר – הן ביחס לאומדן, שערכה חנ"י, והן ביחס לממוצע ההצעות של המציעים האחרים, הכל כמפורט בהרחבה בנספח למכתבו של צוות הבדיקה לוועדת המכרזים (נספח י' לבקשה). צוות הבדיקה, כך נאמר, הציג דוגמאות לסעיפים בעייתיים אלה לנציגי שתי המציעות, והבהרותיהן של השתיים (שהתמקדו בהבטחה כי יהיה ביכולתן לעמוד בהתחייבויותיהן) – לא הניחו את דעת צוות הבדיקה כלל ועיקר.
4. לאחר בחינת מכתבו של צוות הבדיקה, החליטה ועדת המכרזים בתאריך 22.6.2010 כי צוות הבדיקה ימסור חוות דעת מקצועית-הנדסית מפורטת ומנומקת בעניין, שתאפשר לוועדה להמשיך בהליך של קבלת ההחלטות. מר מאיר מסר בתאריך 1.7.2010 חוות דעת כאמור, על דעת חברי צוות הבדיקה, שהתייחסה להצעתה של דוד שחר (נספח י"ב לבקשה). בחוות הדעת נקבע כי הצעת דוד שחר כוללת סעיפים רבים, שבהם תומחרו פריטים באופן נמוך מאד עד אפסי, או באופן גבוה מאד, כאשר בחלק מן המקרים אף הוצעו אותם פריטים ממש, בפרקים שונים בהצעה, במחירים שונים באופן קיצוני. בחוות הדעת נמנו דוגמאות רבות לביסוס הסברה האמורה. כך נמצא כי חברת דוד שחר נקבה במחיר של 3,200 עד 3,500 ש"ח לטון פלדה לחלק מן המבנים בפרויקט, ובמחיר של 3.20 ש"ח, ואף שקל חדש אחד, לטון פלדה – במבנים אחרים. מילוי עפר במבנה אחד הוצע על-ידי דוד שחר במחיר של 2 ש"ח למטר מעוקב, ובמבנה אחר – תמורת 6 ש"ח למ"ק. פינוי פסולת במבנה מס' 1 הוצע תמורת 5 ש"ח למ"ק (עשירית מן האומדן), ובמבנה מס' 3 – תמורת 70 ש"ח למ"ק (40% יותר מן האומדן). ביצוע יסודות לעבודות בטון הוצע על-ידי הקבלן תמורת 600 ש"ח במבנה אחד (כמחיר האומדן), ותמורת מחיר גבוה פי ארבעה במבנה אחר בפרויקט. כן פורטו עוד מגוון דוגמאות של רכיבים בפרויקט, שעלותם הכוללת מוערכת בעשרות אלפי ש"ח ואף יותר, אך דוד שחר תימחרה אותם בשקל אחד(!). במצב דברים זה, המליץ צוות הבדיקה, לפסול את הצעת דוד שחר. זאת, הן משום שיש חשש שהקבלן לא יוכל לעמוד בהצעתו, כמות שהיא, והן משום שהתעורר חשש שהתמחור הבעייתי של חלק מן הפריטים יביא, בין היתר, להערמת קשיים על הביצוע.
יצוין כי במקביל להכנת חוות הדעת בעניין הצעת דוד שחר, הכין צוות הבדיקה, באמצעות מר מאיר, טיוטת חוות דעת נוספת, בעניין הצעת עזריה. צוות הבדיקה הצביע על מגוון בעיות גם בתמחור שנכלל בהצעת עזריה, ובפרט: מחירים נמוכים בצורה יוצאת דופן בחלק מן הסעיפים; מחירים גבוהים במיוחד בסעיפים אחרים וכן תמחור שונה באופן דרמטי לביצוע עבודות זהות (דוגמת פינוי פסולת) במבנים שונים, כאשר המחיר הגבוה יותר הוצע ביחס למבנים שבהם מתברר מבדיקה פיזית של השטח, שכמות העבודה הצפויה בפועל תהא גדולה פי עשרה ממה שצוין במכרז. מסקנת מר מאיר היתה שמדובר בהצעה שהיא נמוכה "מעבר לכל הסבר הגיוני", כי קיים ספק באשר ליכולתו של הקבלן לעמוד בפרויקט במחירים שהציע, וכי יש לפסול את ההצעה. לטענת חנ"י, המדובר בטיוטה בלבד, שלא הובאה בפני ועדת המכרזים, משהחליטה הוועדה שלא לפסול את הצעת דוד שחר, כך שלא היה צורך לדון בהצעת עזריה ובהשגות לגביה.
5. נוכח חוות הדעת של צוות הבדיקה של חנ"י בעניין הצעת דוד שחר, החליטה ועדת המכרזים כי יש בדעתה לפסול את הצעת דוד שחר, וזאת מחמת: "מחירי הפסד בפריטים רבים אשר יש בהם לעורר חשד לתכסיסנות פסולה" (נספח י"ג לבקשה). על כן הוחלט לזמן את חברת דוד שחר לשימוע – להשמעת התייחסותה לממצאי צוות הבדיקה. עוד טרם השימוע שלחה דוד שחר מכתב שבו הבהירה לוועדה כי היא בעלת איתנות פיננסית גבוהה ביותר, וכי תוכל לעמוד בהצעתה. לגוף ממצאיו של צוות הבדיקה טענה דוד שחר כי אין פסול בדרך תמחור הרכיבים השונים בהצעתה, והתמקדה בטענה כי החליטה להעניק לעורך המכרז הנחה על מחיריה, שרוכזה במספר סעיפים ספציפיים, במקום שתוחל באופן אחיד על ההצעה כולה. לגבי מחיר הפלדה הנמוך הוסבר כי זה מגולם במחיר גבוה יותר, שננקב לרכיב הבטון (נספח ט"ז לבקשה). בשימוע בעל-פה חזר מנכ"ל דוד שחר, ככלל, על טענותיו במכתבו.
מר מאיר, סמנכ"ל ההנדסה בחנ"י, הכין בתאריך 14.7.2010 תשובה למכתבה של דוד שחר, חיווה דעתו כי טענותיה משוללות הגיון וחסרות יסוד עובדתי, ומשמשות אך כ"הוכחה נוספת לבעייתיות הצעת[ה]" (נספח י"ז לבקשה).
6. בעקבות השימוע החליטה ועדת המכרזים, בתאריך 15.7.2010, לפנות ליועץ חיצוני לבחינת ההצעות הכספיות של דוד שחר ושל גילי עזריה. היועץ החיצוני, אינג' בני דוד (להלן: היועץ החיצוני), ערך חוות דעת כאמור, לגבי כל אחת משתי ההצעות בנפרד (זו צורפה לנספח י"ט לבקשה). ממצאיו, לגבי שתי ההצעות, היו דומים מאד אלו לאלו. היועץ החיצוני איתר בכל אחת משתי ההצעות פריטים בעלי משקל משמעותי במכרז, שלגביהם הוצעו מחירים נמוכים במיוחד, יחסית למקובל בענף, וכאלה שלגביהם הוצעו מחירים גבוהים במיוחד, יחסית למקובל בענף. זאת הוא עשה, לדבריו, על מנת "לבחון את היקף הסבסוד הצולב" בהצעות. בהצעת דוד שחר מצא היועץ החיצוני 69 סעיפים של הצעת מחירים נמוכים במיוחד, בסעיפים בעלי משקל, שהמציעה נקבה בהם בסכומים המצטברים כדי כ-8 מיליון ש"ח, לעומת כ-27 מיליון ש"ח, הוא סכום המחירים המקובל בענף, ומאידך גיסא מצא 17 סעיפים בעלי משקל, שהמציעה נקבה בהם בסכומים המצטברים כדי כ-14 מיליון ש"ח, לעומת כשבעה מיליון ש"ח, הוא סכום המחירים המקובל בענף. ממצאים מקבילים איתר היועץ החיצוני גם בהצעת עזריה: הצעת מחירים בסכומים נמוכים במיוחד (ב-97 סעיפים) בסכום כולל של כ-24 מיליון ש"ח, לעומת כ-38 מיליון ש"ח, כמקובל בענף, ובסכומים גבוהים במיוחד (25 סעיפים) בסכום כולל של כ-14 מיליון ש"ח, במקום שמונה מיליון ש"ח, כמקובל בענף. מסקנתו היחידה של היועץ החיצוני, לגבי כל אחת מן ההצעות, היתה כי בתום ביצוע הפרויקט עלול הקבלן להפסיד סכום של כמה מיליוני ש"ח, בפרט אם היקף החוזה יוגדל – דבר שמנהל הפרויקט רשאי לעשותו על יסוד המחירים שבכתב הכמויות, ככל שהתמורה הכוללת לא תגדל בלמעלה מ-50%. בהערותיו ציין היועץ החיצוני, לגבי שתי ההצעות: כי אילו היה הקבלן מציע הצעות במחירים מקובלים, היה מיקומו בסדר ההצעות משתנה; כי ביצוע פרויקט בהיקף כספי נמוך: "עלול לגרום לשיבושים בעבודה, בלו"ז ותביעות כספיות, אך יתכן כי הקבלן מודע למצב ולסיכון שנטל על עצמו"; וכן: כי "לא ידוע לי כי על פי מסמכי המכרז חל איסור על שינויי מחירים בין המבנים והסעיפים במטרה לסבסוד צולב ביניהם...".
7. בתום כל הבדיקות המתוארות לעיל, החליטה ועדת המכרזים, בניגוד לעמדתה המקורית, לבחור את הצעת דוד שחר כזוכה. בהחלטתה מתאריך 1.8.2010 ציינה הוועדה כי היא מודעת להצעה הנמוכה של דוד שחר, לאמור במכתבים השונים של צוות הבדיקה, ולסיכונים הכרוכים בקבלת ההצעה הזולה ביותר. עם זאת, נוכח האמור בשימוע שנערך לדוד שחר, במכתבה של החברה, ובדו"ח איתנות פיננסית שנערך לחברה – החליטה ועדת המכרזים לבחור את הצעת דוד שחר כזוכה, וזאת ברוב דעות וכנגד דעתו החולקת של סמנכ"ל הנדסה בחנ"י, מר מאיר. הוועדה הוסיפה כי "בנסיבות המקרה" היא ממליצה לסמנכ"ל הנדסה לבקש מדוד שחר להגדיל את ערבות הביצוע הנדרש במכרז, "על מנת להפחית סיכונים בפרויקט" וכן "להציב פיקוח צמוד מוגבר בפרויקט זה על מנת להקפיד שלא תהיינה חריגות בהיקף הפרויקט ושזה יבוצע בהתאם למפרטים, התוכניות ודרישות החוזה האחרות בקפדנות".
8. משנבחרה הצעתה של דוד שחר על פני הצעתה שלה, הגישה עזריה עתירה מינהלית לבית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב-יפו, בגדרה ביקשה כי החלטת ועדת המכרזים תבוטל, כי ייקבע שהצעת דוד שחר נגועה בתכססנות, ולכן היא פסולה, ובנוסף – כי ייקבע שהצעת עזריה היא ההצעה הזוכה. בעתירתה, פירטה עזריה בהרחבה את מה שנחזה בעיניה כתכססנות אסורה, שבה נקטה דוד שחר בהצעתה, גרסה שאף צוות הבדיקה של חנ"י והיועץ החיצוני סברו שהצעתה של דוד שחר לוקה בעניין זה, וטענה כי בהחלטתה של ועדת המכרזים להכשיר את ההצעה – התעלמה הוועדה כליל מסוגיית התכססנות האסורה. עזריה אף טענה כי ועדת המכרזים פגעה בשוויון בין המציעים, כאשר בחרה בהצעת דוד שחר אגב "המלצה" להגדיל את ערבות הביצוע והצבת פיקוח צמוד ומוגבר בפרויקט.
9. בגדרי העתירה, עתרה עזריה לצו ביניים, שיאסור על מימוש זכייתה של דוד שחר עד להכרעה בעתירה. בית המשפט לעניינים מינהליים הורה למשיבות להגיב לבקשה, והתיר למבקשת להשיב לאותן תגובות.
10. בתגובתה לבקשה לצו ביניים, התמקדה חנ"י בטענה, שאם תתקבל בקשת עזריה לפסול את הצעת דוד שחר מחמת תכססנות אסורה, הרי שיש לפסול את הצעת עזריה מאותו טעם ממש. באשר לפגמים שייחסה עזריה להצעת דוד שחר טענה חנ"י, בפירוט רב ותוך הפנייה לפסיקה נרחבת בנושא, כי אין כל חובה לפסול את ההצעה הזולה ביותר, אף אם היא חורגת מן האומדן, כל עוד אין חשש שהמציע לא יעמוד בהצעתו. חנ"י הוסיפה, בקיצור נמרץ, בסוגיית התכססנות – כי ועדת המכרזים בחנה ביסודיות את מחירי הסעיפים הפרטניים בהצעת דוד שחר, ועל כן אין להתערב בהחלטתה. כן טענה חנ"י כי אין פסול בהמלצתה של ועדת המכרזים להגדלת ערבות הביצוע, שכן המדובר בהמלצה בלבד, ולא בשיקול להכרזה על זהות הזוכה.
11. דוד שחר טענה, בתמצית, כי דווקא דין הצעתה של עזריה להיפסל מחמת תכססנות, והיא הפליגה בדוגמאות המבססות טענה זו, לסברתה. במקביל הציעה דוד שחר הסברים לסעיפים המועטים יחסית (86 מתוך כ-3,000, לטענתה), שבהם היא הציעה מחירים נמוכים משמעותית מן האומדן, וטענה כי התמחור של אותם סעיפים הוא לגיטימי, ולא תכססני.
12. בהחלטתו מתאריך 16.9.2010, דחה בית המשפט הנכבד לעניינים מינהליים את הבקשה, בקובעו, לאחר עיון בטיעוני הצדדים, כי סיכויי הצלחתה של העתירה "קלושים ביותר". בית המשפט ציין כי דוד שחר אכן נקבה במספר לא מבוטל של סעיפים במחירים נמוכים ביותר, אולם ועדת המכרזים היתה ערה לכך, ולאחר דיון נחה דעתה שדוד שחר תוכל לעמוד בהצעתה. שיקולי הוועדה, כך נקבע, היו עניניים, ואין מקום להתערב בהחלטה. עוד הוסיף בית המשפט הנכבד כי הפגם, שמייחסת עזריה להצעת דוד שחר, מתקיים אף בהצעתה שלה. על יסוד נימוקים אלה נדחתה הבקשה, עזריה חויבה לשאת בשכר טרחתן של המשיבות בסכום של 30,000 ש"ח לכל אחת מהן, והוצע לה לסגת בה מעתירתה ללא צו נוסף להוצאות.
13. נוכח החלטתו הקצרה של בית המשפט הנכבד קמא, מסתפקים הצדדים בפניי ככלל – בחזרה על עיקר טענותיהם בערכאה דלמטה, ולא נפרטן שוב כאן. עזריה מוסיפה וטוענת כי בית המשפט הנכבד קמא נתפס לכלל טעות עת לא הבחין בין הצעה זולה לבין הצעה תכססנית, וסבורה כי הפסיקה שהציגה חנ"י, שעניינה בהכשרה של הצעות זולות – איננה רלבנטית למחלוקת, במיוחד כאשר חנ"י התעלמה מן ההלכות של בית משפט זה בסוגיית פסילתן של הצעות תכססניות, ובראשן: עע"ם 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח בע"מ נ' ועדת המכרזים (לא פורסם, 18.1.2009; להלן: עניין רון) ו-עע"ם 8409/09 חופרי השרון בע"מ נ' א.י.ל. סלע (1991) בע"מ (לא פורסם, 24.5.2010; להלן: עניין חופרי השרון).
עזריה מעלה עוד טענה דיונית, שלפיה נשללה ממנה הזכות להגיש תשובה לתגובת המשיבות לבקשתה לצו ביניים. נימוק זה מתבסס על העובדה שבית המשפט לעניינים מינהליים העניק לה זכות להגיב לתגובת המשיבות לבקשה לצו ביניים, בתוך חמישה ימים ממועד קבלתן של תגובות אלה (אשר הוגשו בתאריך 12.9.2010), אך כבר בתאריך 16.9.2010 ניתנה ההחלטה בבקשה לצו-ביניים – עוד טרם שהיה סיפק בידה להגיש את תגובתה לאותן תגובות.
עזריה טוענת עוד, בתגובה לטענות המשיבות, שאף אומצו בהחלטתו של בית המשפט הנכבד קמא, כי בהצעתה שלה – אין כל פגם, וכי אף שהצעתה היא זולה, אין היא תכססנית כלל ועיקר.
14. המשיבות, מצידן, סומכות ידיהן על החלטתו של בית המשפט הנכבד קמא, וחוזרות, ככלל, על עמדתן בטיעוניהן בפניו בהליך הביניים.
דיון והכרעה
15. בהסכמת המשיבות החלטתי לדון בבקשה כאילו ניתנה הרשות והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה. לאחר עיון בכל החומר הרלבנטי ובטיעוני הצדדים הגעתי למסקנה כי דין הערעור – להתקבל, כאמור בפיסקאות 41-40 שבהמשך. אפרט נימוקיי לכך להלן.
דחיית טענתה הדיונית של עזריה
16. טרם שנידרש לגופם של דברים, יש לבחון את טענתה הדיונית של המבקשת, שלפיה נשללה ממנה הזכות (שבית המשפט העניק אותה למבקשת, אף שאיננה קבועה בדין) – להשיב לתגובת המשיבות לבקשה לצו ביניים. אם פגיעה דיונית זו אכן אירעה – יש בכך טעם לביטול ההחלטה ולהחזרת הדיון בבקשה לערכאה הדיונית (ראו: בר"ם 6764/06 גאזי עומר בניה ותשתיות נ' ראש מועצה מקומית זמר (לא פורסם, 27.8.2006)).
17. המבקשת טוענת כי בית המשפט הנכבד קמא העניק לה, בהחלטתו מתאריך 23.8.2010, זכות להשיב לתגובות המשיבות בתוך חמישה ימים מקבלתן. תגובות אלה הוגשו בתאריך 12.9.2010, וההחלטה נשוא הבקשה שבפניי ניתנה בתאריך 16.9.2010, לטענתה – טרם שהיה סיפק בידי המבקשת להגיש את תשובתה, בהתאם להחלטה בדבר סדרי הגשת התגובות. זו השגת המבקשת, ברם לאחר שהוריתי למבקשת להמציא את כל החלטותיו של בית המשפט הנכבד בסוגייה האמורה, התברר כי קיימים נתונים עובדתיים נוספים, המקעקעים את טענתה הנ"ל. המבקשת והמשיבה 2, כך מתברר, הגישו בקשה מוסכמת, שלפיה המשיבה 2 תגיש את תגובתה בתאריך 7.9.2010, והתאריך להגשת תשובתה של המבקשת יידחה לתאריך 16.9.2010. בית המשפט אישר את הבקשה. המשיבה 2 הגישה את תשובתה רק בתאריך 12.9.2010, וזאת בהסכמת המבקשת (ויש להניח שמתוך הבנה כי המועד להגשת תגובת המבקשת יידחה בהתאמה), אך ללא יידועו של בית המשפט הנכבד בדבר ההסדר שביניהן – וללא אישורו. מכאן, שאין כל פסול בכך שבית המשפט הנכבד נתן את החלטתו בתום יום העבודה של 16.9.2010 (כפי שעולה מהמסמכים שהומצאו). הכלל הוא כי משנקבע מועד מוגדר להגשת כתב בי-דין (לדוגמה: בתאריך 16.9.2010), להבדיל מפרק זמן המוקצב להגשתו (לדוגמה: בתוך חמישה ימים ממועד קבלת תגובתו של בעל הדין האחר), הרי שהמדובר במועד קשיח, שאין לסטות ממנו אלא ברשות בית המשפט, וזאת גם כאשר בעל הדין האחר הגיש את כתב בי-הדין מטעמו באיחור. מובן מאליו שבמקרה של איחור בהגשת כתב בי-הדין הקודם, רשאי בעל הדין, האמור להגיש את כתב בי-הדין האחרון בתיק, לפנות לבית המשפט בבקשה ל"הארכת מועד" בהתאמה, וחזקה כי בקשתו תידון באהדה, אם לא תשבש את סד הזמנים בו נתון בית משפט, ודאי כאשר היא מוגשת בהסכמה. אולם אם בעל הדין איננו מגיש בקשה כאמור, הרי שבתום המועד להגשת כתב בי-הדין האחרון בתיק (ואפילו אם המסמך המצופה – לא הוגש), ייתכן שמזכירות בית המשפט תעביר את התיק לעיון המותב הדן בתיק, והלה רשאי במקרה כזה לקבל החלטה רק על יסוד המסמכים המצויים בתיק. אפשרות שכזו רלבנטית במיוחד כאשר כתב בי-הדין, שבעל הדין התעכב ללא היתר בהגשתו, הוא מסוג של תשובה לתגובת משיב – כתב בי-דין שבעל הדין רשאי, אך איננו חייב להגיש, שאז בית המשפט יכול לסבור כי בעל הדין החליט שלא לנצל את הזכות שניתנה לו (השוו: רע"א 3310/08 נחשון דריימן נ' עוה"ד יאיר גרין וירון פיינשטיין, המפרקים בשמה של חברת Jerusalem Enterprises Inc בפיסקה 8 (טרם פורסם, 29.1.2009).
משהוסרה המכשלה הדיונית מעל דרכנו, נפנה מן המסדרון – אל הטרקלין.
סיכויי הערעור
דחיית טענת חנ"י שיש להכשיר את ההצעה מאחר ואין חשש שהמציע לא יעמוד והצעתו
18. הנימוק המרכזי, שניתן לאתר בהחלטתה של ועדת המכרזים של חנ"י להכשרת הצעתה של דוד שחר חרף כוונתה לפסול את ההצעה מחמת "חשד לתכסיסנות פסולה", הוא שעל אף הסיכונים הגלומים בהצעה, הרי שדוד שחר איתנה פיננסית ותוכל לעמוד בהצעתה. חנ"י אף מסבירה בתשובתה, באריכות יתרה ובהפנייה למספר רב של אסמכתאות, מדוע אין פסול בכך שעורך מכרז יכשיר הצעה החורגת מן האומדן, כל עוד אין חשש שהמציע לא יעמוד בהצעתו. נימוק זה היווה את הבסיס העיקרי להחלטתו של בית המשפט הנכבד קמא, לדחות את הבקשה לצו ביניים.
19. הקושי העיקרי בדרך הילוכה הנ"ל של ועדת המכרזים של חנ"י, כמו גם בהנמקתו של בית המשפט הנכבד קמא, שאימץ קו מחשבה זה, הוא שחשדה המקורי של הוועדה, אשר נסמך על עמדתו הברורה של צוות הבדיקה, היה שהצעת דוד שחר היא תכססנית ולקושי זה לא ניתנה לכאורה תשובה הולמת. בהקשר זה יש להדגיש כי איתנות פיננסית ויכולת מציע לעמוד בהצעתו כלל אינם מזור להצעה תכססנית, כי אם להצעה גרעונית בלבד (ואף זאת באופן חלקי בלבד). נבהיר את הדברים להלן.
הצעה גרעונית, הצעה תכססנית והשוני ביניהן
20. ההצעה ה"זולה" ביותר, בשקלולה לפי נוסחת חישוב המחיר שבמכרז (כאשר הרשות מזמינה עבודה), איננה בהכרח ההצעה ה"מתאימה ביותר" לעורך המכרז (ראו: תקנות 21 (א) ו-(ב) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993; השוו:תקנה 22 לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח-1987; עיינו: עניין רון, בפיסקה 14). בדברנו על הצעה "זולה" שכזו, הרי שיש להבחין בין שני מקרים טיפוסיים, שאין ביניהם בהכרח חפיפה: הצעה גרעונית, והצעה תכססנית.
21. הצעה גרעונית (המכונה לעתים גם "crazy bid") היא, ככלל, הצעה הנחזית בעיני עורך המכרז (בכללותה, או בנדבכים משמעותיים שלה) כנמוכה באופן בלתי סביר יחסית לאומדן, או יחסית למחיר הנראה לעורך המכרז כהגיוני בנסיבות העניין, עד כדי כך שנוצר חשש כי המציע – אפילו הגיש את הצעתו בתום לב ובכוונה מלאה לעמוד בהתחייבויותיו – לא יוכל לעמוד בהצעתו כלל, או לחלופין – יבצע את העבודה, נשוא המכרז, באיכות ירודה. ניתן עם זאת להכשיר גם הצעה שכזו, אם יהיה בידי המציע לשכנע את ועדת המכרזים שהמדובר למעשה בהצעה שאיננה גרעונית, או שיוכל לעמוד בה ושהמחירים הנקובים בה – סבירים, או למצער אפשריים. הנה כי כן, ייתכן שהצעה כזו תוכשר אם המציע ישכנע כי אפילו שאין היא מגלמת כל רווח כלכלי עבורו – היא חוקית (אין היא נכנסת, למשל, לאיסורי היצף, או לאיסורי פגיעה בזכויות עובדים – עיינו: עע"ם 9241/09 שלג לבן 1986 בע"מ נ' עיריית אשקלון (לא פורסם, 22.4.2010)), היא אפשרית, ויש בה תועלות אחרות מבחינתו (כגון: חדירה לשוק, רצון להרחבת תחומי העיסוק, או רצון ל"החזקה בחיים" של עסק, שבהיעדר פעילות כלשהי הפסדיו יהיו גדולים יותר). בנוסף, על המציע להראות כי איתנותו הפיננסית תאפשר לו לעמוד בהתחייבויותיו שבהצעה (ראו: עע"ם 2690/06 מ.ת.א.ר. מחשוב תכנון וארגון בע"מ נ' עיריית אשדוד, בפיסקה 11 (לא פורסם, 2.5.2006); עניין חופרי השרון, בפיסקה נב לחוות דעתו של השופט א' רובינשטיין).
22. הצעה תכססנית, בהקשר הספציפי של טכניקת תמחור ההצעה (וקיימים בנמצא סוגים נוספים של תכססנות, שלא נדון בהם כאן), משמעה, בין השאר, שילוב מכוון של הצעת מחירים גבוהים לחלק מן הרכיבים ומחירים נמוכים לרכיבים אחרים, באופן מלאכותי, הכל בהתאם לתכנוני הרווח של המציע ולא בהתאם לעלות הריאלית של העבודה, או האינטרסים של עורך המכרז (ראו: עניין רון, בפיסקה 20, והאסמכתאות שם; עניין חופרי השרון, בפיסקאות נג-נו; בר"ם 1212/10 מטיילי ירון בר בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ (לא פורסם, 25.2.2010; להלן: עניין ירון בר)). באופן כללי ניתן לומר כי תמחור זה (המכונה גם Shifting, או "העמסת מחירים") עלול להיעשות מתוך שהמציע התכססן צופה, או יודע, כי משקלם היחסי של הרכיבים "היקרים", לעומת הרכיבים "המוזלים" שהציע ואשר הוא יידרש לספק לעורך המכרז בפועל, שונה מהמשקל היחסי שניתן להם בנוסחת חישוב המחיר שבמכרז (עקב טעות של עורך המכרז, או הערכה שגויה שלו לגבי הביצוע הנדרש, או מסיבות אחרות כלשהן).
הנה כי כן, המציע התכססן רק מנסה להגדיל באופן מעושה את סיכוייו לזכות בקבלת ציון מחיר גבוה משל מתחריו, תוך מיקסום התמורה שיזכה לה בפועל מעורך המכרז, בעת ביצוע העבודות, נשוא המכרז, אם תזכה הצעתו. כך יכול להתרחש, לדוגמה, כאשר המציע מאתר טעות בנוסחת החישוב של המכרז, שנתנה משקל נמוך מאד לרכיב מסוים במכרז (שהמציע מתמחר אותו במחיר גבוה מאד), ביודעו שבפועל תידרש כמות גדולה ממנו, או ההיפך (ראו לדוגמה: עת"ם (י-ם) 1237/03 יתב בע"מ נ' משרד המשפטים (לא פורסם, 1.4.2004); בר"ם 8575/09 כדורי עיצוב בתעשיה בע"מ נ' מדינת ישראל, בפיסקאות 16-15 (לא פורסם, 15.3.2010; להלן: עניין כדורי); ע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ, פ"ד מז(1) 667, 680 (1993) (להלן: עניין מליבו). עיינו: עומר דקל מכרזים חלק א' 611-605 (2004)). כך יכול להתרחש גם, לדוגמה, במכרז רחב היקף, מורכב, או דינמי יחסית, בגדרו מתעורר חשד כי המציע צופה שיש סיכוי גבוה שרכיבי הפרויקט שיידרשו בפועל יהיו שונים בסוגם, או בכמותם, מאלו שצוינו בכתב הכמויות שבמסמכי המכרז (ראו לדוגמה: עניין רון; עניין חופרי השרון). מכאן, שהצעה תכססנית לא רק שאיננה גרעונית בהכרח מבחינת המציע, אלא יכולה להיות לעתים דווקא רווחית ביותר עבורו, ויקרה מאד מבחינת עורך המכרז, יותר מאשר הצעות אחרות שהוגשו במכרז, שאינן נגועות בתכססנות. זאת, ככל שיתברר שהמציע דייק ב"תחזיתו" באשר לפער בין המרכיבים ששוקללו בנוסחת המחיר במכרז לבין העבודות שיבוצעו בפועל – פער צפוי, שלגביו לא טרח המציע ליידע את המזמין על השגיאות שבהנחותיו, כמתבקש מחובת תום הלב ומהפסיקה (ראו: עניין מליבו). הנה כי כן תמחור נמוך ובלתי ריאלי של סעיפים, שמשקלם הכולל בפרויקט (לפי האומדן) – הוא משמעותי, יקים איפוא תדיר חשד כי המדובר בהצעה תכססנית, והדבר יחייב הסבר מניח את הדעת של המציע טרם שתוכשר הצעתו. אם לתמחור שכזה יצטרף תמחור של פריטים אחרים בפרויקט בסכום גבוה מאד, יהיה בכך סימן היכר בולט נוסף לתכססנות מסוג של "העמסת מחירים". על אחת כמה וכמה כך כאשר מציע מתמחר אותם רכיבים עצמם, בהקשרים שונים של הפרויקט, במחירים שונים באופן משמעותי.
יצוין כי ההתנהגות התכססנית נתפסת ככזו העומדת בסתירה חזיתית לארבעה עקרונות יסוד של דיני המכרזים: השוויון (והכוונה היא לשוויון מול מציעים אחרים, הפועלים לפי "כללי המשחק"), היעילות, השקיפות וטוהר המידות (ראו: עע"ם 687/04 ינון - תכנון יעוץ ומחקר בע"מ נ' רשות הנמלים והרכבות-רכבת ישראל (לא פורסם, 15.6.2006; להלן: עניין ינון); עע"ם 5853/05 אחים כאלדי בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (לא פורסם, 16.1.2007); עניין חופרי השרון, בפיסקה נז; עניין ירון בר). העובדה ששגגה של עורך המכרז היא הפותחת תדיר את הפתח להתנהגות התכססנית – אין בה, כמובן, כדי להכשיר התנהלות פסולה שכזו (ראו: עניין מליבו).
23. ראינו איפוא, כי הצעה גרעונית והצעה תכססנית – לאו חד הן. אף החששות הנובעים משני סוגי הצעות אלה, כמו גם הדרכים להפיג אותם חששות – אינם זהים.
הצעה גרעונית מקימה כאמור חשש, שהמציע לא יוכל לעמוד בהתחייבותו כלל, שכן מדובר בהצעת-הפסד מבחינתו. איתנות פיננסית של המציע יש בה כדי להפיג במידת-מה חשש שכזה. הצעה גרעונית מקימה, כאמור, חשש נוסף: שהמציע יבצע את עבודות המכרז באיכות ירודה, או שלא לפי הוראות עורך המכרז, בין אם מחמת תמריץ מוגבר שיש לו למניעת הפסדים, נוכח הצעתו הגרעונית (זאת, להבדיל מתמריץ רגיל, הקיים תמיד, לחסוך בעלויות ולהשיא רווחים), ובין אם משום שהמחיר הגרעוני מעיד לכאורה על חוסר רצינות בהכנת ההצעה ועל חוסר אמינות ואחריות מצידו. איתנות פיננסית ודאי איננה יכולה להפיג כליל חשש זה, אף כי ניתן עדיין להכשיר את ההצעה הגרעונית, אם עורך המכרז סבור שחשש זה איננו משמעותי דיו בנסיבות העניין.
החשש העיקרי שמקימה הצעה תכססנית – שונה בתכלית. המציע התכססן, בהקשר בו דובר לעיל, הרי "מהמר" (ברמת ביטחון גבוהה) שעקב טעות של המזמין במסמכי המכרז, או בהנחות הביצוע, קיים פער בין המשקל היחסי שניתן לרכיבים השונים בנוסחת המחיר לבחירת הזוכה, לבין משקלם היחסי בפועל בעת ביצועו הצפוי של הפרויקט, כך שאם הוא יבצע את העבודות בדיוק בהתאם להוראות עורך המכרז, הדבר יניב לו דווקא רווח רב. החשש העיקרי של עורך המכרז, הוא איפוא ש"הימורו" של המציע התכססן יתברר כמבוסס, שאז המציע – ירוויח, ועורך המכרז (והציבור), כתמונת-מראה – יפסיד. כך יכולה הצעה, שלפי נוסחת החישוב שבמכרז היא הזולה ביותר להפוך ליקרה עד מאד לעורך המכרז ולציבור. מטבע הדברים, איתנותו הפיננסית של המציע, או בטחונו המלא ביכולתו לעמוד בהצעתו, או פיקוח על ביצוע הפרויקט, אינם רלבנטיים כאן וממילא אינם יכולים לאיין את החשש האמור.
חשש נוסף הגלום בהצעה תכססנית, קשור בכשלונו האפשרי של המציע ב"הימורו", כך שהמציע ייאלץ בסופו של יום לספק את הרכיבים ה"זולים" שנקב בהצעתו בכמות שננקבה בכתב הכמויות (שהוא הניח כי לא ימומשו), ובמחירי הפסד. כאן, בדומה להצעה גרעונית, נוצרת מוטיבציה מוגברת אצל המציע התכססן, לפעול באופן שימזער את הפסדיו עקב כשלונו של תכנונו התכססני, וזאת על חשבון איכויות הביצוע (לדוגמה, בעניין חופרי השרון: חשש שהמציע יעשה שימוש מופחת מן הנדרש בברזל, שהוצע על ידו במחירי הפסד; או הערמת קשיים על הגדלת כמות הרכיבים ה"זולים", גם אם המכרז מתיר זאת למנהל הפרויקט). איתנות פיננסית איננה פותרת בהכרח קושי זה. אין כל משמעות גם להודעה של המציע, מן הסוג הנשמע תדיר בוועדות מכרזים (השוו: עניין רון), ואף נשמע כאן, כי המציע מודע לסיכונים הטמונים בהצעתו ומתחייב לפעול בהתאם לכל סעיפי הצעתו, גם אם ייאלץ לשאת במחירי הפסד. כאשר מציע מתבקש לתמחר את רכיבי הצעתו, אין הוא מקבל במשתמע זכות לבסס את הצעתו על "הימור" – היכן שגה עורך המכרז בדרישותיו, וזאת במטרה לגרוף רווחים קלים על חשבון עורך המכרז והציבור, והרי כבר נאמר: "מכרז אינו הימור או כרטיס הגרלה, אלא אמור לשקף הצעת מחיר הוגנת וסבירה הן לעורך המכרז והן למציע" (עניין ינון, בפיסקה 9). בנוסף, הודעה שכזו ממילא איננה מסייעת לעורך המכרז. מבחינת משפטית – המציע ממילא מחויב להצעתו, אף אם תתגלה כהפסדית (השוו: ע"א 619/85 אילטקס בע"מ נ' רשות הנמלים בישראל, פ"ד מב(1) 713 (1988)). בנוסף, מבחינה מעשית, מוטיבציה מוגברת להקטנת ההפסדים עדיין תתקיים אצל המציע במקרה כזה. ניהול משא ומתן עם המציע-הזוכה, במקרה כזה, על הגדלת ערבות הביצוע שלו אף היא לא תבטיח שהוא יימנע מלפעול להקטנת הפסדיו, מה גם שהכשרת הצעה תכססנית בטכניקה זו היא בעייתית מבחינה משפטית (ראו והשוו: עניין רון, בפיסקאות 16-13). הנה כי כן קיים איפוא קושי במציאת פיתרון מספק, שיהיה בו להפיג בה בעת את החשש מתוצאות כשלונו האפשרי של המציע ב"הימורו", כמו גם את החשש מתוצאות הצלחתו של המציע ב"הימורו", כמבואר לעיל. לפיכך הדרך העיקרית המתאימה להתמודדות עם מציע תכססן היא איפוא בפסילת הצעתו:
"אכן, מי שמנסה להערים על בעל המכרז באורח בלתי נאות - בין על דרך הטעיה מחושבת ומכוונת בין על דרך "תכססנות" - ראוי הוא שהצעתו תיפסל על הסף; נגרשנו מן המסדרון אל מחוץ לבית המכרזים, לא כל שכן שלא נכניסנו אל הטרקלין. אין אדם דר עם נחש בכפיפה אחת, ואם פלוני מבקש להטעות כבר בתחילת הדרך, מי לכפו של בעל המכרז יתקע, כי אותו פלוני לא ישקר ויכזב גם בהמשך הדרך? כחטא כן עונשו, והמציע הצעות כזב ימצא עצמו אל מחוץ למחנה". (עניין מליבו, בעמ' 680; כן ראו: עניין ינון, בפיסקה 14).
נעיר כי יש עם זאת, כמובן, דרכים נוספות להתמודדות עם תופעת ההצעות התכססניות בתחום התמחור, ככזו, ובראש וראשונה: מניעה מראש של המוטיבציה להגשתן באופן תכססני. כך ניתן לעשות מלכתחילה על-ידי בדיקה יסודית של נוסחת החישוב שבמכרז על מנת לוודא כי היא מדויקת (ראו: עניין כדורי, בפיסקה 22), או על-ידי בחינה מראש, ככל הניתן בצורה מדויקת של ההנחות שערך המזמין ביחס לרכיבים הנכללים בכתב הכמויות, על מנת לוודא שהן משקפות באופן נאות את המציאות הצפויה (במקרה שלפנינו התברר, למשל, שפריט מסוים – פינוי פסולת באחד המבנים – צפוי להתבצע בפועל בשיעור העולה פי עשרה לערך, בהשוואה לכמות שנכללה במסמכי המכרז). ניתן לקבוע גם מנגנוני "איזון מחירים" מסוגים שונים במסמכי המכרז, שיימנעו מן המציע את האפשרות – ולחלופין, את המוטיבציה – לתמחר באופן שונה רכיבים זהים, בהקשרים שונים של הפרויקט, או לבצע "סבסוד צולב" בין רכיבים נבדלים, ואם בכל זאת עשה כן – הם יאפשרו "התאמה" של מחיריו, על מנת לבטל את תוצאות התכססנות.
24. מן המקובץ עולה, שאם מן הנתונים שהונחו בפני ועדת המכרזים, ושעליהם נסמכה הוועדה, מסתבר לכאורה שהצעת דוד שחר – היתה תכססנית, הרי שהסתמכות על איתנותה הפיננסית של דוד שחר, או על התחייבותה החד-משמעית לבצע את העבודה בהתאם להצעתה, לכאורה לא היה בהם די להכשרת ההצעה. מכאן, שיש לבחון עתה, על יסוד המסמכים שהוצגו לוועדה, האם הצעת דוד שחר היא אמנם תכססנית לכאורה.
הצעת דוד שחר – האם לכאורה הצעה תכססנית?
25. כל מקורות המידע, שועדת המכרזים של חנ"י בחנה אותם טרם החלטתה להכשיר את הצעת דוד שחר, מלמדים לכאורה כי הצעת דוד שחר אכן היתה תכססנית – קושי שוועדת המכרזים לא התמודדה איתו. למותר לציין כי כל הדברים נאמרים כאן לכאורה בלבד, בשים לב לשלב המקדמי של הדיון, בו אנו מצויים.
26. נפתח בחוות הדעת של צוות הבדיקה, ובהסברי דוד שחר לאמור בהן. צוות הבדיקה מצא מספר רב של סעיפים שבהם דוד שחר נקבה במחיר שונה להספקת אותם רכיבים ממש, או ביצוע אותן עבודות – במבנים שונים. כך לדוגמה: הספקת פלדה (אחד הרכיבים בעלי המשקל הכספי הרב ביותר במכרז) תומחרה במחיר של שקלים אחדים לטונה באחד המבנים, לעומת יותר מ-3,000 ש"ח לטונה (בקרבת האומדן) – במבנים אחרים. תמחור זה הוא בבירור בלתי ריאלי (השוו: עניין חופרי השרון). הוא מקים חשש שבעת הביצוע תייחס המציעה-הזוכה פלדה שתסופק על-ידה למבנים שבהם תמחרה את הפלדה במחיר כמעט אפסי – למבנים שבהם תמחרה את הפלדה במחיר גבוה. הוא מקים חשש לתמרוץ יתר למציעה להשתמש בכמות מופחתת של פלדה מן הדרוש, באותם מבנים שבהם הפלדה תומחרה במחיר כמעט אפסי. הוא עלול לגרום, כך העריך צוות הבדיקה, לסירוב של המציעה לבקשת מנהל הפרויקט להגדלת כמויות הפלדה הנדרשות במבנים ה"זולים", בהתאם למחיר הנמוך שהמציעה נקבה בו (דבר שמנהל הפרויקט רשאי לעשותו בהתאם למכרז). לעומת זאת, במקרה של הפחתת כמויות הפלדה המבוקשות במבנים "הזולים" – לא תקטן כמעט התמורה שעורך המכרז ייאלץ לשלמה למציעה.
27. הסברי דוד שחר לתמחור זה לא רק שאינם מפיגים את החששות הנ"ל, אלא מהווים לכאורה הודאה כי הצעתה טבולה בתכססנות. דוד שחר טוענת כנגד התנהלותה האמורה כי כעניין שבעיקרון מציע רשאי לתת "הנחה ספציפית" לרכיב מסוים (ולהוזילו עד כדי אפס), במקום לתת הנחה אחידה על כלל הרכיבים המוצעים על-ידו. טענה זו, בכל הכבוד, איננה מבוססת בנסיבות. כאשר מציע מתבקש לנקוב במחירים המבוקשים על-ידו בכתב כמויות, עליו לנקוב במחירים הריאליים (שיעניקו לו את שולי הרווח המספק), ולא "לשחק" במחירים, לנקוב במחירים כמעט אפסיים בחלק מן הסעיפים, ולנקוב במחיר גבוהים יתר על המידה באחרים, ואגב כך לעוות את התמחור ולפגוע בגמישות עורך המכרז להורות על שינוי כמויות וביכולתו לבקר את הצעת המציע (ראו: בג"ץ 246/76 חיים נגד עירית ירושלים, פ"ד לא(1) 218, 220 (1976); עניין ינון, בפיסקה 15). במיוחד נכונים הדברים כאשר מדובר במחירים שונים המבוקשים עבור אותו רכיב ממש, בחלקים שונים של ההצעה.
הסבר שני של דוד שחר הוא ש"גילמה" את מחירי הפלדה (הנמוכים) במחירי הבטון (הגבוהים). טענה זו, כך מצא צוות הבדיקה, איננה נכונה עובדתית. אולם גם משפטית המדובר לכאורה שוב בהודאת בעל דין בתכססנות שבהצעתו – "העמסת מחירים", במובנה השגרתי ביותר. בכל מקרה, סבסוד צולב של מחירים, שלא על דעת עורך המכרז ובלא שהדבר יאושר מפורשות מראש, הוא אסור.
28. נפנה לדוגמה אחרת לתכססנות לכאורה בהצעה: דוד שחר הציעה לפנות פסולת במבנה מס' 1 תמורת 5 ש"ח למ"ק (עשירית מן האומדן, ופחות אפילו מעלות שפיכת הפסולת באתר מורשה), ובמבנה מס' 3 – תמורת 70 ש"ח למ"ק (40% מעל האומדן). מובן שקיים חשש מובנה לכך שדוד שחר תייחס פסולת שפונתה מן המבנה בו ננקב מחיר זול למבנה בו ננקב מחיר יקר. בנוסף, במכתבו של צוות הבדיקה (דווקא בעניין הצעת עזריה) יש הסבר אפשרי לתמחור היקר של פינוי הפסולת במבנה מס' 3, שעורך המכרז העריך כי יהיה בהיקף של 4,000 מ"ק: מבדיקה פיזית של המצב בשטח, כך מסביר צוות הבדיקה, מתברר שכמות הפסולת במבנה זה, כמו גם במבנה 2 (שבו נקבה דוד שחר במחיר זהה לאומדן) ייתכן שתגדל עד פי עשרה (!) מהערכתו הראשונית של עורך המכרז (נספח 1 לתשובת חנ"י, סעיף 6(ב)). הווה אומר: דוד שחר עשויה לגרוף לכיסה מאות אלפי ש"ח של תמורה ביתר (מעל המחיר הראוי לפי האומדן), אף שהיא תעמוד בכל דרישות מנהל הפרויקט – והכל בזכות התמחור התכססני לכאורה שנקבה בו בהצעתה. אם לא די בכך, במכתבה של דוד שחר ניתן למצוא הסבר לכאורה גם למחיר הזול במיוחד של פינוי הפסולת במבנה מס' 1: היא מסבירה שלאחר סיור בשטח, בחינת המבנה והחפירות המתבצעות בו, היא העריכה שבפועל: "לא תהיה באתר פסולת טמונה, כך שכמויות סעיפי הפסולת לא יהיו גדולות" (הווה אומר, כך נראה: הן יהיו פחותות מן ההיקף של 1,000 מ"ק, המצוין בכתב הכמויות). ניתן איפוא להבין, לכאורה, שדוד שחר העריכה שבמכרז ניתן משקל יחסי גבוה יתר על המידה לסעיף פינוי הפסולת במבנה מס' 1, שכן להערכתה היא לא תיאלץ לבצע את העבודות בפועל, ולכן היא נקבה במחיר הפסד ובלתי ריאלי באותו סעיף, ובכך הביאה להוזלה משמעותית ומלאכותית בהצעתה, יחסית להצעות של שאר המציעים. הסברה של דוד שחר, שלפיו אם הערכתה (לגבי טעות של עורך המכרז בהערכת הכמויות) לא תתממש – היא תעמוד בהתחייבותה בהתאם למחירי ההפסד שנקבה בהם, איננה יכולה לסייע לה, כמובהר בפיסקה 23 שלעיל. נכונות מציע לשאת בתוצאותיו של "הימור" שגוי, אין בה ולא כלום (השוו: עניין חופרי השרון, בפיסקאות עח ו-סא).
29. ודוגמה אחרונה: צוות הבדיקה מצא כי דוד שחר הציעה עמודי תאורה במחיר של 234 אלף ש"ח ליחידה – 30% מעל האומדן, ולעומת זאת – את יותר מאלף האביזרים הנלווים לעמודי התאורה (שעלותם הכוללת לפי האומדן – כ-705 אלף ש"ח) הציעה דוד שחר בפחות משקל אחד לאביזר (נספח י"ב לבקשה, סעיף 3.6). החשש שמעלה צוות הבדיקה לגבי "העמסת מחירים" לכאורה זו, הוא שבעוד שחנ"י תזדקק בוודאות לעמודי התאורה, ותשלם עבורם סכום גבוה מאד, הרי שאם מנהל הפרויקט יבקש להחליף חלק מן האביזרים הנלווים לעמודי התאורה באחרים, דוד שחר תדרוש את מחירם הריאלי של האביזרים החדשים. כך תמצא עצמה חנ"י משלמת מחיר גבוה במיוחד לעמודי תאורה, בתוספת האביזרים החלופיים, למרות שהצעתה של דוד שחר תומחרה באופן שהיא נחזית להיות זולה מאחרות. מקרה זה איננו הדוגמה היחידה בחוות דעתו של הצוות המקצועי לנקיבה של דוד שחר במחירים אפסיים לרכיבים מסוימים, תוך הוזלה לכאורה של ההצעה באופן משמעותי, אף שקיימת אפשרות סבירה שעקב שינוי במפרט הסופי תיאלץ חנ"י לשלם מחיר מלא עבור הרכיבים החלופיים.
נציין עוד כי הסבריה העובדתיים של דוד שחר במכתבה ממילא נמצאו על-ידי מר מאיר, מצוות הבדיקה – כחסרי היגיון, או כבלתי נכונים (נספח י"ז לבקשה).
30. חוות הדעת של צוות הבדיקה המקצועי הן איפוא חד-משמעיות. הסבריה של דוד שחר במכתבה – לכאורה אינם מסייעים לה, אלא רק מדגישים כי הצעתה אמנם תכססנית. בפרוטוקול השימוע שנערך לה אין כל תוספת של ממש על האמור במכתבה. נותרה איפוא חוות דעתו של היועץ החיצוני, שבעקבותיה שינתה ועדת המכרזים את טעמה והחליטה להכשיר את הצעת דוד שחר, במקום לפוסלה כהצעה תכססנית לכאורה, על פי כוונתה המקורית. ברם מדובר בחוות דעת שאין בה לכאורה נתונים עובדתיים היכולים להסביר, על פני הדברים, שינוי גישה שכזה, והיא מאששת בעיקרה את הממצאים העובדתיים של צוות הבדיקה. מצוינת בה אף הקביעה החשובה, שלא רק רכיבים "זולים" יש בהצעת דוד שחר (שתומחרו בכ-8 מיליון ש"ח, במקום בכ-27 מיליון ש"ח, כמקובל בענף), אלא גם רכיבים "יקרים" באופן בלתי סביר (שתומחרו בכ-14 מיליון ש"ח, כפול לערך מן המקובל בענף) – קביעה שזועקת לכאורה: תכססנות. נוסיף, כי ה"מסקנה" היחידה הנזכרת בחוות דעת היועץ החיצוני, היא ציון פער המחירים של כ-11.8 מיליון ש"ח שבין הסעיפים המרכזיים בהצעת דוד שחר, לבין האומדן, פער שיגדל אם יוגדל היקף החוזה – מסקנה שוודאי איננה יכולה לכאורה לשמש בסיס להכשרת ההצעה. בחוות הדעת יש, כאמור, עוד הערה של המומחה שלפיה: "לא ידוע לי כי על פי מסמכי המכרז חל איסור על שינויי מחירים בין המבנים והסעיפים במטרה לסבסוד צולב ביניהם". ברי כי הערה זו איננה במקומה: היעדר איסור מפורש במכרז על הגשת הצעה תכססנית איננו משום הכשר להצעה שכזו. בהתאם לדין, הצעה תכססנית – תיפסל (ראו: עניין מליבו, בעמ' 680).
31. בשולי הדברים נעיר עוד, בנוגע לטענתה של דוד שחר כי מספר הסעיפים, שבהם מצא היועץ החיצוני סטייה משמעותית מן האומדן, הוא נמוך יחסית (86 מתוך כ-3,000) כי אין חשיבות רק למספר הסעיפים שבהם קיים תמחור לא-ריאלי, כי אם גם למשקלם הכולל בהצעה, לפי האומדן (ראו: עניין רון, בפיסקה 20). היועץ החיצוני ציין אמנם "רק" עשרות סעיפים בעייתיים בהצעת דוד שחר, אולם ערכם הכספי נמדד במיליוני ש"ח. אם לא די בכך, הרי שבהתאם למכתבו של סמנכ"ל הנדסה בחנ"י, ישנם 1,335 סעיפים (מתוך 3,151) שבהם שיעור הסטייה מממוצע המחירים של יתר ההצעות היה גדול מ-30%, כאשר הפיזור שלהם הוא "אקראי ובלתי הגיוני".
32. לסיכום נאמר כי אכן קו הגבול בין תכנון לגיטימי לתכססנות פסולה איננו תמיד חד וברור (ראו: עניין מליבו, בעמ' 681). ברם במקרה דנן לכאורה נמוכים סיכוייה של דוד שחר להוכיח כי היא הצעתה ניצבת בצד המותר של הגבול.
התערבות במסקנות ועדת המכרזים
33. הביקורת השיפוטית על החלטתה של ועדת המכרזים נועדה, ככלל, לבחון האם ההחלטה נתקבלה כדין על-פי ערכי השוויון ומשיקולים ענייניים, האם היא סבירה, או שמא נפל בה פגם מהותי כלשהו, שאיננו עולה בקנה אחד עם עקרונות דיני המכרז הציבורי. טעות בתום לב שאין בה משום הפרת השוויון, או פגיעה בעקרון ההגינות – לא תוביל בדרך כלל להתערבות בהחלטת הוועדה (ראו: עניין רון, בפיסקה 11, והאסמכתאות שם).
34. בענייננו החליטה ועדת המכרזים לשנות טעמה ולאמץ הצעה, אף שצוות הבדיקה המקצועי חזר ומצא כי היא תכססנית, ובחוות דעתו של היועץ החיצוני היה כדי לאשש עיקרי הממצאים של צוות הבדיקה (כאשר הסבריה של המציעה רק חיזקו לכאורה עוד יותר סברה זו, כאמור). ראוי לציין כי הכשרת ההצעה נעשתה בניגוד לעמדתו הנחושה של סמנכ"ל הנדסה בחנ"י, שעל פניו הוא היחיד מבין חברי הוועדה שעיסוקו המקצועי הוא בתחום הפרויקט. הנימוק המרכזי להחלטתה של הוועדה – איתנותה הפיננסית של דוד שחר – איננו רלבנטי כלל ועיקר לשאלת תכססנות ההצעה לכאורה. זאת ועוד – יש קושי רב למצוא בהחלטה ראייה לכך שוועדת המכרזים שקלה את השאלה האם ההצעה היא תכססנית (להבדיל מגרעונית), מה גם שלא ניתן הסבר כלשהו כיצד ניתן להכשיר הצעה ממין זה (השוו: עניין רון, בפיסקה 21). בפרט בולטת העובדה שבאי-כוחה המלומדים של חנ"י סקרו בתשובתם באופן מקיף וממצה את הפסיקה הענפה, המבהירה את התנאים להכשרת הצעה גרעונית, אך התעלמו מן ההלכות של בית משפט זה בסוגיית פסילתן של הצעות תכססניות, ובראשן: עניין רון ועניין חופרי השרון.
35. אשר ל"המלצותיה" של הוועדה שהופנתה לסמנכ"ל ההנדסה – "לבקש הגדלת ערבות הביצוע הנדרשת במכרז על-מנת להפחית סיכונים בפרויקט", ו"להציב פיקוח מוגבר זה על מנת להקפיד שלא תהיינה חריגות בהיקף הפרויקט ושזה יבוצע בהתאם למפרטים, התוכניות ודרישות החוזה האחרות בקפדנות": עצם ההיזקקות ל"המלצות" אלה מלמד, לכאורה, שוועדת המכרזים ראתה את הפוטנציאל הבעייתי הגלום בהצעת דוד שחר. ובכל זאת, במקום לפסול את ההצעה כתכססנית, ניסתה הוועדה למצוא פתרונות חלופיים, אשר חוקיותם – בהקשר של הצעות תכססניות – מוטלת בספק (ראו: עניין רון, בפיסקאות 16-13), ומבחינה מעשית הם כנראה ממילא חסרי תועלת: אם החששות של צוות הבדיקה יתאמתו, ומנהל הפרויקט יורה על שינויים בכמויות, באופן שייתאמו את "הימוריה" לכאורה של דוד שחר (הוספת רכיבים שדוד שחר תמחרה ביתר, והפחתת רכיבים שתומחרו בחסר), הרי שהחשש הוא שהמציעה תימצא כמי שמקיימת את התחייבויותיה, וחנ"י תימצא כמי שמשלמת כספים רבים ומיותרים למציעת ההצעה ה"זולה" ביותר – הצעה שתתייקר לפתע פלאים. ערבות בנקאית מוגדלת ופיקוח הדוק לא יחלצו איפוא את חנ"י מתשלום כספים מיותרים לדוד שחר בתרחיש מסוג זה.
36. נוכח כל האמור לעיל, הרי שלכאורה סיכוייה של הצעת דוד שחר להיות מוכרזת כזוכה – נחזים כנמוכים, והסיכויים שהצעה זו תוכשר ללא שבית המשפט יורה על החזרת הדיון לוועדת המכרזים וללא שדוד שחר תספק תשובות מניחות יותר את הדעת – נחזים כקלושים עוד יותר (השוו: עניין חופרי השרון).
הצעתה של עזריה – האם לכאורה תכססנית?
37. קו ההגנה העיקרי של המשיבות הוא שאם בהצעת דוד שחר נפלו פגמים, הרי שבהצעת עזריה נפלו פגמים חמורים לא פחות. בעניין זה לכאורה הדין עם המשיבות. כעולה בבירור מעמדות צוות הבדיקה, שבדק את שתי ההצעות לפרטיהן, שתי ההצעות נחזות במידה רבה כתאומות שהופרדו בלידתן, בכל הקשור לכאורה לטכניקת התמחור התכססנית של ההצעות. כמו דוד שחר, הציעה גם עזריה אותם רכיבים, במבנים שונים, במחירים שונים בתכלית (לדוגמה: את פינוי הפסולת במבנה מס' 1, שייתכן שלא תהא בו כמעט פסולת, תמחרה עזריה במחצית מן האומדן, ואת פינוי הפסולת במבנים מס' 2 ו-3, שייתכן שכמות הפסולת בהם תגדל פי עשרה מן האמור בכתב הכמויות, תמחרה עזריה במחיר הגבוה פי שלושה מן האומדן, הווה אומר: רווח פוטנציאלי ופסול של כששה מיליון ש"ח מעל המחיר הראוי לפי האומדן). כמו דוד שחר, גם עזריה נקבה במחיר אפסי עבור מספר רב של רכיבים, שאומדן מחירם מגיע לאלפי ש"ח ועד מאות אלפי ש"ח; וכמו דוד שחר, גם עזריה נקבה בסעיפים אחרים במחיר הגבוה במצטבר במיליוני ש"ח מעל האומדן (חלקם, דוגמת מחיר הבטון במבנה 2 – בדיוק אלה שבהם נקבה דוד שחר במחירים גבוהים ביותר). כמו דוד שחר, מנסה גם עזריה לטעון כי בעוד שהצעת יריבתה היא תכססנית, הצעתה שלה היא תמימה וזולה. כמו במקרה של דוד שחר, גם הסבריה אלה של עזריה, לכאורה אינם משכנעים.
38. נוכח האמור, ברי שבשלב זה – טרם שעזריה נתנה הסברים מניחים יותר את הדעת לתכססנות לכאורה שבהצעתה – קשה לומר כי סיכוייה של הצעתה של עזריה להיות מוכרזת כזוכה נחזים כגבוהים מאלה של הצעת דוד שחר. עם זאת, אין לכך נפקות של ממש לעניין הבקשה שבפנינו. הסעד הראשון, שעזריה עתרה לו, הוא פסילת הצעתה של דוד שחר, סעד המנותק משאלת זכייתה היא במכרז, שאף היא עומדת לכאורה על בלימה. עם זאת, סיכוייה של עזריה להצליח בעתירתה בדבר פסילת הצעתה של דוד שחר נחזים כאמור לכאורה כגבוהים, ודי בכך כדי להצדיק את מתן צו הביניים המבוקש (השוו: בר"ם 2139/06 מר ושות' (1982) בע"מ נ' משרד התשתיות הלאומיות - נציבות המים (לא פורסם, 6.4.2006)), בתוספת האמור בפיסקה 41 שלהלן.
מאזן הנוחות
39. משקיימים לכאורה סיכויים טובים לכך שההצעה שהוכרזה כזוכה במכרז תיפסל כתכססנית, ולמצער – הדיון בעניינה יוחזר לוועדת המכרזים, הרי שאין הצדקה להמשיך במימוש תוצאות המכרז. אם לא יינתן צו הביניים, וההתקשרות בין המשיבות תושלם, הרי שגם אם העתירה תתקבל (ולו בחלקה, שעניינו פסילת הצעתה של דוד שחר), יהיה קושי בהפקעת הזכיה מדוד שחר (השוו: בר"ם 9760/06 רחמני ששון (אפיק) 1991 בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבטחון (לא פורסם, 27.11.2006)). מטיעוני הצדדים בעניין זה עולה עוד כי אף שהמדובר בפרויקט חשוב, הרי שאין הוא דחוף עד כדי כך שהדבר יצדיק שלא ליתן צו ביניים, בנסיבות המקרה שלפנינו. האינטרס הציבורי דוחק איפוא לתוצאה שההצעה הזוכה תהיה כזו שאיננה תכססנית (תהא זו הצעת דוד שחר, עזריה, או מי מאחת-עשרה המציעות האחרות במכרז), או שחנ"י תבחר לשקול המכלול כולו מחדש ולהכריז על מכרז נוסף ומתוקן.
סוף דבר
40. נוכח כל האמור לעיל, ניתן בזאת צו ביניים, האוסר על המשיבות לפעול למימוש ההכרזה בדבר תוצאות המכרז עד להכרעה בעתירה. החלטתו של בית המשפט הנכבד לעניינים מינהליים מתבטלת איפוא, לרבות חיובה של המבקשת בהוצאות המשיבות.
41. בשים לב לכך שלעתירה לא צורפו יתר מגישות ההצעות במכרז (לטענת המבקשת – כיוון שאיננה יודעת את זהותן), הרי שחנ"י תעדכן לאלתר את כל המציעות האחרות, שצלחו את שלב הבדיקה הראשון, בדבר העתירה ובדבר החלטתי זו, לרבות האפשרות לבטל את המכרז (אם תחליט ללכת בדרך זו). חנ"י אף תעדכן את המציעות במיקום היחסי של הצעותיהן, מבחינת מחירן. הטעם ביידוע המציעות האחרות מכוון לאפשר למי מן המציעות, הסבורה שהצעתה היא הכשרה והזולה ביותר, לבקש להצטרף לעתירה ולהכריז על הצעתה כזוכה (אם ייפסלו לבסוף הצעותיהן של עזריה ושל דוד שחר גם יחד, או שתהיה כוונה לבטל את המכרז). עדכון זה יימנע אף מצב שבו מי מבין עזריה או דוד שחר תיסוג בה, מטעם כלשהו, מעמידתה על הטענה כי הצעתה היא הזוכה, תוך הותרת ההצעה האחרת, הנראית לכאורה כתכססנית – כזוכה, חרף הבעייתיות הגלומה לכאורה בזכייה שכזו.
| | | ש ו פ ט |
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה